Po długich konsultacjach oraz wielu plotkach i przeciekach Komisja Europejska opublikowała publiczny projekt ustawy o rynkach cyfrowych (DMA), która wraz z ustawą o usługach cyfrowych (DSA) stanowi pierwszy poważną przeglądową reformę prawodawstwa UE w dziedzinie Internetu w XXI wieku.  Podobnie jak DSA, DMA za zasadniczy cel obiera sobie walkę z procesami monopolizacji sektora technologicznego i proponuje wprowadzenie szeroko zakrojonych przepisów wspierających konkurencję z poważnymi sankcjami za nieprzestrzeganie obowiązujących regulacji.

It is one world. So #DigitalServiceAct & #DigitalMarketsAct will create safe & trustworthy services while protecting freedom of expression. Give new do’s & don’t to gatekeepers of the digital part of our world - to ensure fair use of data, interoperability & no self-preferences.

— Margrethe Vestager (@vestager) December 15, 2020

Regulacje DMA są adresowane do „platform strażników”: bardzo dużych firm technologicznych, które zajmują pozycję pomiędzy innymi przedsiębiorstwami a ich klientami oraz kontrolują „podstawowe usługi” takie jak wyszukiwarki, usługi społecznościowe, pewne usługi przesyłania wiadomości, systemy operacyjne i usługi pośrednictwa online. Warto zastanowić się, w jaki sposób Amazon kontroluje dostęp do klientów dla sprzedawców, którzy sprzedają na jego platformie i producentów, którzy wytwarzają ich produkty czy też jak sklepy z aplikacjami na Androida i iPhone’a stanowią wąskie gardła w dostarczaniu oprogramowania mobilnego. Firmy te są strażnikami zarówno ze względu na swoje modele biznesowe, jak i skalę działalności: Trudno wyobrazić sobie rozwój udanej aplikacji mobilnej bez odwoływania się do sklepów z aplikacjami. DMA identyfikuje podstawowe usługi platformy jako strażników, gdy mają one znaczący wpływ na rynek wewnętrzny UE (np. poprzez zarobki), mają silną pozycję pośrednika (np. poprzez liczbę użytkowników) i wykazują ugruntowaną oraz trwałą pozycję (uwzględniające liczbę lat prowadzenia działalności).

Założeniem DMA jest to, że strażnicy mają charakter międzynarodowy, a państwa członkowskie UE same nie mogą mieć nadziei na uregulowanie ich działalności; potrzeba międzynarodowego organu, takiego jak sama UE, żeby zmusić ich do przestrzegania listy nakazów i zakazów. Z tego powodu strażnicy będą musieli aktywnie wdrażać określone praktyki i powstrzymywać się od angażowania się w określone rodzaje nieuczciwych zachowań. Niektóre obowiązki wymagają przestrzegania z samej ich natury, podczas gdy inne mogą wymagać dalszego doprecyzowania w następstwie dialogu między Komisją a zainteresowanymi strażnikami.

 Przepisy DMA dzielą firmy strażników na „podstawowe usługi”, na przykład sprzedaż  towarów na platformie Amazon lub aplikacji w sklepie z aplikacjami oraz „usługi pomocnicze”, które składają się na inne metody generowania przychodów przez strażników, takie jak przetwarzanie płatności i  reklama. Zasadniczo DMA najbardziej uderza w usługi pomocnicze, na przykład zakazując platformom wymagania od klienta biznesowego korzystania z własnych operatorów przetwarzających płatności.

Projekt Komisji jest tylko punktem wyjścia: zanim zostanie poddany pod głosowanie w Parlamencie Europejskim i Radzie UE (reprezentującej rządy państw członkowskich UE), będzie wielokrotnie przeformułowywany i poprawiany. Jako punkt wyjścia dokument przynosi wiele potrzebnych rozwiązań, ale do ideału nadal mu nieco brakuje. 

Wiele potrzebnych rozwiązań

Przyszłe korekty: DMA ma być regularnie poddawana przeglądowi i aktualizacji, po pierwsze w celu uwzględnienia nowych praktyk antykonkurencyjnych, które mogą wykrystalizować się w przyszłości, a po drugie w celu tworzenia mniej rygorystycznych zasad dla firm, które nie są jeszcze wystarczająco duże, żeby być strażnikami, lecz już zmierzają w tym kierunku (na podstawie „memorandum wyjaśniającego”). Zasady wszczynania postępowań określono w rozdziale IV, zaś przepisy wykonawcze w rozdziale V. 

Prawdziwe kary i środki strukturalne: DMA przewiduje grzywny do 10 procent łącznych rocznych przychodów strażnika za naruszenie obowiązujących zasad. Teoretycznie więc firma taka jak Facebook, która w 2019 r. osiągnęła roczne przychody w wysokości blisko 71 mld USD, mogłaby zostać ukarana grzywną w wysokości 7,1 mld USD. Trwające naruszenia mogą być karane „okresowymi karami pieniężnymi” w wysokości do 5% średnich globalnych dziennych przychodów. Co ważniejsze: firmy, które nie mogą lub nie chcą przestać angażować się w zachowania monopolistyczne, będą musiały stawić czoła „środkom strukturalnym” takim jak nakaz sprzedaży całych działów przedsiębiorstwa.

Zakaz mieszania danych: DMA zakazuje strażnikom mieszania danych od brokerów danych lub ich klientów biznesowych z danymi, które gromadzą o swoich klientach (jest to powszechna obecnie praktyka, w ramach której firmy, takie jak Facebook i Google, łączą dostępne na rynku dane z danymi, które pozyskują od własnych użytkowników). Zasada ta zabrania również strażnikom automatycznego logowania użytkowników do dodatkowych usług: oznacza to, że na przykład logowanie się do gmaila nie będzie powodować automatycznego logowania się do YouTube (art. 5 lit. a)).

Ochrona różnorodności cen i warunków: Obecnie platformy stawiają daleko idące wymagania swoim użytkownikom biznesowym; na przykład firma nie może sprzedawać zniżkowych subskrypcji klientom, którzy kupują je bezpośrednio, a nie za pośrednictwem sklepu z aplikacjami. Zgodnie z ustawą DMA strażnicy nie będą mogli ustanawiać zasad dotyczących cen i warunków sprzedaży określanych przez klientów biznesowych (art. 5 lit. b)).

Koniec wymuszonego pojedynczego logowania: Ustawa DMA zakazuje strażnikom zmuszania klientów biznesowych do używania ich własnego systemu logowania lub identyfikacji (art. 5 lit. e)).

Brak powiązanych ofert krzyżowych: Zgodnie z ustawą DMA strażnicy mają zakaz zmuszania klientów biznesowych i użytkowników końcowych do zapisywania się na „usługi pomocnicze”, co oznacza, że można korzystać z systemu Android bez konieczności posiadania konta Gmail lub sprzedawać w App Store Apple bez korzystania z usług drogiego procesora płatności Apple (art. 5 lit. f)).

Zakaz szpiegowania klientów biznesowych: Obecnie platformy gromadzą dane na temat działalności klientów biznesowych, żeby dowiedzieć się, jak z nimi konkurować, na przykład czy i jak klonować ich produkty. Zgodnie z ustawą DMA strażnicy nie będą mogli wykorzystywać tych danych do konkurowania z klientami biznesowymi (art. 6 lit. a)).

Niech powstanie tysiąc sklepów z aplikacjami: Ustawa DMA wymaga, żeby strażnicy dopuścili zewnętrzne sklepy z aplikacjami, które konkurują z ich własnymi, pozwalając jednocześnie strażnikom ograniczyć możliwość ingerencji tych aplikacji w „integralność sprzętu lub systemu operacyjnego” (art. 6 lit. c)).

Zakaz blokad: Ustawa DMA zakazuje strażnikom „technicznego ograniczania” użytkownikom możliwości odchodzenia od domyślnych aplikacji. Zabrania również strażnikom blokowania użytkownikom możliwości zmiany dostawcy usług internetowych (art. 6 lit. e)).

Dodatki interoperacyjne: Ustawa DMA zobowiązuje strażników do umożliwienia innym „dostawcom usług pomocniczych” (takim jak podmioty przetwarzające płatności, podmioty hostujące rozwiązania chmurowe, dostawcy tożsamości cyfrowej i sprzedawcy usług reklamowych) podłączania się do ich podstawowych usług na takich samych warunkach, z jakich korzystają własne usługi pomocnicze strażników (art. 6 lit. f)).

Przenoszenie danych i ciągły dostęp w czasie rzeczywistym: Zgodnie z ustawą DMA klienci biznesowi i użytkownicy końcowi strażników będą mieli prawo zarówno do „przenoszenia danych” (wówczas strażnik przekazuje wszystkie Twoje dane w gigantycznym bloku, który możesz zabrać i odpowiednio przesłać do konkurenta), jak i do „dostępu w czasie rzeczywistym” (dzięki czemu możesz dołączyć do systemu rywala, który może co kilka minut pobierać wszystkie wiadomości i dane od strażnika) (art. 6 lit. h)).

Przedsiębiorstwa mogą uzyskać dostęp do własnych danych: Ustawa DMA wymaga, żeby strażnicy umożliwiali swoim klientom biznesowym dostęp do danych dotyczących ich sprzedaży, klientów oraz pozostałej działalności handlowej. Dostęp musi być „bezpłatny”, „wysokiej jakości, ciągły i realizowany w czasie rzeczywistym” (art. 6 lit. i)).

Uczciwy i niedyskryminacyjny dostęp do sklepów z aplikacjami: Ustawa DMA nakłada na strażników posiadających sklepy z aplikacjami obowiązek akceptowania aplikacji biznesowych na „uczciwych i niedyskryminacyjnych” zasadach ( art. 6 lit. k)).

Kwestie wciąż wymagające poprawy

Zakaz regulacji krajowych: Ustawa DMA zabrania państwom członkowskim UE przyjmowania własnych przepisów ustawowych lub wykonawczych dotyczących platform strażników, które wykraczają poza zakres regulacji DMA. Zasada ta zagraża prawom będącym już przedmiotem debaty w państwach członkowskich UE, które wykraczają poza zakres regulacji DMA, takim jak doskonała propozycja Niemiec dotycząca rozszerzonych wymogów interoperacyjności dla strażników (art. 1 ust. 5).

Brak interoperacyjnych „usług podstawowych”: Chociaż ustawa DMA zapewnia interoperacyjność usług pomocniczych (przetwarzanie płatności, obsługa reklam itp.), nie wspomina w ogóle o interoperacyjności usług podstawowych: Oznacza to, że na przykład Facebook może być zobowiązany zezwolić konkurentowi na oferowanie usługi przetwarzania płatności dla aplikacji Oculus, ale nie na oferowanie konkurencyjnej sieci mediów społecznościowych, która współpracowałaby z siecią Facebook. Właściwym specjalistycznym terminem na określenie tego rodzaju podejścia jest słowo „weaksauce” oznaczające regulację niskiej jakości (art. 6 lit. f)).

Przenośność danych w czasie rzeczywistym, ale nie niezależna: Wprowadzony w ustawie DMA wymóg „przenośności danych w czasie rzeczywistym” wygląda dobrze, lecz użytkownicy nie mogą skorzystać z uprawnienia, jeżeli nie mają konta w usłudze strażnika. A więc jeżeli opuścisz Facebooka na rzecz Diaspory, ale chcesz pozostać w kontakcie ze znajomymi na Facebooku dzięki „przenośności danych w czasie rzeczywistym”, wówczas musisz zachować swoje konto na Facebooku i połączyć je z Diasporą. Oznacza to ni mniej ni więcej, że nadal podlegasz pełnemu nadużyć, napisanemu przez Facebooka swoistym językiem prawnym dokumentowi śmiesznie nazywanemu „warunkami świadczenia usług” (art. 6 lit. h))