lo que ya , que el régimen de vigilancia masiva del Reino Unido, que implicaba la interceptación indiscriminada y sin sospecha de las comunicaciones de las personas, violaba los derechos humanos básicos a la privacidad y a la libertad de expresión. Aplaudimos a la Gran Sala de Estrasburgo, máximo órgano judicial del Consejo de Europa, por la sentencia y por su firme postura de exigir nuevas salvaguardias para evitar los abusos contra la privacidad, más allá de las exigidas por un tribunal inferior en 2018.
Sin embargo, la decisión histórica, aunque poderosa al declarar que los poderes de interceptación masiva del Reino Unido son ilegales, no protegen a los periodistas y carecen de salvaguardias legales para garantizar que la agencia de espionaje británica GCHQ no está abusando de su poder, imprudentemente compró la propaganda de la agencia de espionaje de que los poderes de interceptación sin sospecha deben ser concedidos para garantizar la seguridad nacional. La Gran Sala rechazó el hecho de que la vigilancia masiva es una medida intrínsecamente desproporcionada y creyó que cualquier posible abuso de la privacidad puede mitigarse mediante la "minimización y focalización" dentro del proceso de espionaje masivo. Sabemos que esto no funciona. La Gran Sala se negó a insistir en que los gobiernos pusieran fin a la interceptación masiva, un error reconocido por el juez del TEDH Paulo Pinto de Albuquerque, que afirmó en una opinión disidente:
Para bien o para mal, y creo que para mal más que para bien, con la presente sentencia el Tribunal de Estrasburgo acaba de abrir las puertas a un "Gran Hermano" electrónico en Europa.
El caso en cuestión, del denunciante Edward Snowden, que que la NSA y el GCHQ estaban espiando de forma rutinaria a cientos de millones de personas inocentes en todo el mundo. Un grupo de más de 15 organizaciones de derechos humanos presentó una denuncia contra partes del régimen de vigilancia masiva del Reino Unido ante el TEDH. En rechazó los programas de espionaje del Reino Unido por violar el derecho a la privacidad y la libertad de expresión, pero no dijo que el régimen de interceptación indiscriminado y sin sospecha del Reino Unido era inherentemente incompatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos. . Sin embargo, el tribunal reconoció la falta de salvaguardias sólidas necesarias para ofrecer garantías adecuadas contra los abusos. La decisión de la Gran Sala de esta semana se produjo en una apelación a la sentencia de 2018.
La nueva sentencia va más allá de la decisión inicial de 2018 al exigir una autorización previa e independiente para la interceptación masiva de comunicaciones, que debe incluir significativas "salvaguardias de extremo a extremo." La Gran Sala subraya que existe un considerable potencial para que se abuse de los poderes de interceptación masiva, afectando negativamente a los derechos de las personas. Advierte que estos poderes deben estar sujetos a evaluaciones continuas de su necesidad y proporcionalidad en cada etapa del proceso; a una autorización independiente desde el principio, y a una supervisión ex-post-facto que debe ser lo suficientemente robusta como para mantener la "interferencia" de los derechos de las personas sólo a lo que es "necesario" en una sociedad democrática. En virtud de los poderes otorgados a los servicios de seguridad del Reino Unido en 2000, sólo necesitaban la autorización del Secretario de Estado (Ministerio del Interior) para la interceptación. La Gran Sala dictaminó que, al carecer de salvaguardias adecuadas como la supervisión independiente, la ley de vigilancia del Reino Unido no cumplía con el estándar de "calidad de la ley" requerido y era incapaz de mantener la "interferencia" a lo que era necesario.
En su sentencia, la Gran Sala evaluó la calidad de la ley de interceptación masiva del Reino Unido y desarrolló una prueba de ocho partes que el marco jurídico de las nuevas leyes de vigilancia debe cumplir para justificar la autorización de la interceptación masiva. El marco jurídico debe dejar claro y considerar lo siguiente las circunstancias en las que pueden interceptarse las comunicaciones de un individuo; el procedimiento que debe seguirse para conceder la autorización; los procedimientos que deben seguirse para seleccionar, examinar y utilizar el material de interceptación; las precauciones que deben tomarse al comunicar el material a otras partes; los límites de la duración de la interceptación, el almacenamiento del material de interceptación y las circunstancias en las que dicho material debe ser borrado y destruido; los procedimientos y las modalidades de supervisión por parte de una autoridad independiente del cumplimiento de las salvaguardias mencionadas y sus poderes para hacer frente al incumplimiento; los procedimientos de revisión independiente a posteriori de dicho cumplimiento y los poderes conferidos al organismo competente para hacer frente a los casos de incumplimiento.
Son salvaguardas bienvenidas contra los abusos. Pero el dictamen no contiene todas las buenas noticias. Nos decepciona que la Gran Sala haya considerado que la práctica del Reino Unido de solicitar material interceptado a gobiernos y agencias de inteligencia extranjeros, en lugar de interceptarlo y recogerlo directamente, no constituye una violación del derecho a la intimidad y a la libertad de expresión. Nuestros amigos de y otros argumentaron esto, y también refleja nuestra opinión: Sólo la vigilancia verdaderamente selectiva constituye una restricción legítima de la libertad de expresión y la privacidad, y cualquier medida de vigilancia sólo debe ser autorizada por una autoridad judicial competente que sea independiente e imparcial.
Volviendo al lado positivo, nos alegramos de que la Gran Sala haya rechazado una vez más el argumento del gobierno del Reino Unido (similar al de Estados Unidos) de que la invasión de la privacidad sólo se produce una vez que un ser humano mira las comunicaciones interceptadas. La Gran Sala confirmó que la "injerencia" jurídicamente significativa en la intimidad comienza en el momento en que se interceptan por primera vez las comunicaciones, y se agrava a medida que se almacenan y son utilizadas posteriormente por los agentes gubernamentales. Los pasos incluyen la interceptación y la retención inicial de los datos de las comunicaciones; la aplicación de selectores específicos a los datos retenidos; el examen de los datos seleccionados por parte de los analistas; y la posterior retención de los datos y el uso del "producto final", incluido el intercambio de datos con terceros. La Gran Sala aplicó correctamente su análisis a cada paso del proceso, algo que los tribunales estadounidenses aún no han hecho.
La Gran Sala también consideró que el gobierno no había sometido sus prácticas de selección a suficientes procedimientos de autorización. Las comunicaciones masivas pueden ser analizadas (por máquinas o por personas) utilizando "selectores" -es decir, términos de búsqueda como nombres de cuentas o direcciones de dispositivos- y el gobierno aparentemente no especificó cómo se elegirían estos selectores ni qué tipos de selectores podría utilizar en el curso de los procedimientos de vigilancia. Exigió a los analistas que realizaban búsquedas en las comunicaciones de las personas que documentaran por qué buscaban términos relacionados con las identidades de determinadas personas, pero no hizo que nadie más (aparte de un analista individual) decidiera si esos términos de búsqueda eran correctos.
La Gran Sala dictaminó que la adquisición de metadatos de comunicaciones mediante poderes de interceptación masiva es tan intrusiva como la interceptación del contenido de las comunicaciones. Considera que la interceptación, retención y búsqueda de datos de comunicaciones debe analizarse teniendo en cuenta las mismas salvaguardias que se aplican al contenido de las comunicaciones. Sin embargo, la Gran Sala decidió que, si bien la interceptación de los datos de las comunicaciones y del contenido se autorizará normalmente al mismo tiempo, una vez obtenidos ambos pueden tratarse de forma diferente. El Tribunal explicó:
Habida cuenta del carácter diferente de los datos de las comunicaciones conexas y de las distintas formas en que son utilizados por los servicios de inteligencia, siempre que existan las garantías mencionadas, el Tribunal de Justicia opina que las disposiciones legales que rigen su tratamiento no tienen por qué ser idénticas en todos los aspectos a las que rigen el tratamiento de los contenidos.
En cuanto a las preocupaciones planteadas sobre el impacto de la vigilancia en los periodistas y sus fuentes, la Gran Sala estuvo de acuerdo en que el Reino Unido era sustancialmente deficiente al no tener una supervisión independiente proactiva de la vigilancia de las comunicaciones de los periodistas, por lo que "un juez u otro órgano de decisión independiente e imparcial" habría aplicado un mayor nivel de escrutinio a esta vigilancia.
En general, la decisión de la Gran Sala está por debajo de los estándares del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (el Tribunal Supremo de la Unión Europea en materia de Derecho de la Unión Europea), aunque cuenta con algunas buenas garantías. Por ejemplo, la de Luxemburgoen el caso Schrems I. contra el Comisario de Protección de Datos, dejó claro que los marcos jurídicos que conceden a las autoridades públicas el acceso a los datos de forma generalizada comprometen "la esencia del derecho fundamental a la vida privada", garantizado por el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En otras palabras, cualquier ley que comprometa la "esencia del derecho a la vida privada" no puede ser nunca proporcionada ni necesaria.
Aunque nos gustaría más, esta decisión sigue situando a la Gran Sala muy por delante de los tribunales de Estados Unidos que deciden casos que cuestionan la vigilancia masiva. Los tribunales de EE.UU. se han atado de pies y manos tratando de acomodar las amplias reclamaciones de secreto del gobierno de EE.UU. y las necesidades de la doctrina de legitimación de EE.UU. En Europa, el Reino Unido no alegó que el caso no pudiera decidirse debido al secreto. Y lo que es más importante, la Gran Sala pudo llegar a una decisión sobre el fondo del asunto sin poner en peligro la seguridad nacional del Reino Unido.
Los tribunales de Estados Unidos deberían prestar atención: el cielo no se caerá si se permite el examen completo de la legalidad de la vigilancia masiva en los tribunales ordinarios, en lugar de la revisión
