Los gobiernos deben proteger a las personas contra la ciberdelincuencia, y también deben respetar y proteger los derechos humanos de las personas. Sin embargo, en todo el mundo, los gobiernos abusan habitualmente de las leyes sobre ciberdelincuencia para reprimir los derechos humanos mediante la criminalización de la expresión. Los gobiernos alegan que deben hacerlo para combatir la desinformación, el "odio religioso, étnico o sectario", la "rehabilitación del nazismo" o la "distribución de información falsa", entre otros perjuicios. Pero en la práctica utilizan estas leyes para reprimir la crítica y la disidencia, y para reprimir más ampliamente las libertades de expresión y asociación.

Por eso es preocupante que algunos Estados miembros de la ONU propongan vagas disposiciones para combatir la incitación al odio a un comité de representantes gubernamentales (el Comité Ad Hoc) convocado por la ONU para negociar una propuesta de tratado sobre ciberdelincuencia de la ONU. Estas propuestas podrían convertir en delito cibernético la humillación de una persona o grupo, o el insulto a una religión utilizando un ordenador, incluso si ese discurso fuera legal según la legislación internacional sobre derechos humanos.

Incluir en el tratado delitos basados en la expresión dañina, en lugar de centrarse en Delitos cibernéticos genuinos La inclusión de delitos basados en la expresión perjudicial en el tratado, en lugar de centrarse en la expresión nociva, probablemente dará lugar a leyes excesivamente amplias y de las que se podrá abusar fácilmente, que barrerán la expresión legal y supondrán una enorme amenaza para los derechos de libre expresión de las personas de todo el mundo. El comité de la ONU no debería cometer ese error.

El Comité Ad Hoc de la ONU se reunió en Viena a principios de este mes para celebrar una segunda ronda de conversaciones sobre la redacción del nuevo tratado. Algunos Estados miembros presentaron, durante y antes de la sesión, vagas propuestas dirigidas a la incitación al odio en línea, como Egipto, Jordania, Rusia, Bielorrusia, Burundi, China, Nicaragua, Tayikistán, Kuwait, Pakistán, Argelia y Sudán. Otros hicieron propuestas dirigidas a materiales racistas y xenófobos, como Argelia, Pakistán, Sudán, Burkina Faso, Burundi, India, Egipto, Tanzania, Jordania, Rusia, Bielorrusia, Burundi, China, Nicaragua y Tayikistán.

Por ejemplo, Jordania propone utilizar el tratado para penalizar "la incitación al odio o las acciones relacionadas con el insulto a las religiones o a los Estados utilizando redes de información o sitios web", mientras que Egipto pide que se prohíba "la difusión de luchas, sedición, odio o racismo". Rusia, junto con Bielorrusia, Burundi, China, Nicaragua y Tayikistán, también propuso ilegalizar una amplia gama de discursos vagamente definidos con la intención de criminalizar el discurso protegido: "la distribución de materiales que llamen a cometer actos ilegales motivados por el odio o la enemistad política, ideológica, social, racial, étnica o religiosa, la defensa y justificación de tales acciones, o facilitar el acceso a tales materiales, por medio de las TIC (tecnologías de la información y la comunicación)", así como "la humillación por medio de las TIC (tecnologías de la información y la comunicación) de una persona o grupo de personas por razón de su raza, etnia, lengua, origen o afiliación religiosa".

Los delitos de expresión no tienen cabida en el Tratado de Ciberdelincuencia propuesto

Como se ha dicho anteriormente sólo deberían incluirse en el tratado propuesto los delitos que tienen como objetivo las TIC, como aquellos en los que las TIC son los objetos e instrumentos directos de los delitos y no podrían existir sin los sistemas TIC. Entre ellos se encuentran el acceso ilegal a sistemas informáticos, la interceptación ilegal de comunicaciones, el robo de datos y el uso indebido de dispositivos. Por lo tanto, los delitos en los que las TIC son simplemente una herramienta que a veces se utiliza para cometer un delito, como las propuestas ante el Comité Ad Hoc de la ONU, deberían excluirse del tratado propuesto. Estos delitos simplemente implican o se benefician de los sistemas de las TIC sin dirigirse a ellas o perjudicarlas.

La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) highlighted en enero que cualquier futuro tratado sobre ciberdelincuencia no debería incluir delitos basados en el contenido de la expresión en línea:

"Las leyes de ciberdelincuencia se han utilizado para imponer restricciones excesivamente amplias a la libertad de expresión al criminalizar diversos contenidos en línea, como el extremismo o la incitación al odio".

Además, el discurso dañino no debería incluirse entre los ciberdelitos debido a las dificultades inherentes a la definición del discurso prohibido. El discurso del odio, objeto de varias propuestas, es un ejemplo adecuado de los peligros que plantea la inclusión de los daños relacionados con el discurso en un tratado de ciberdelincuencia.

Dado que carecemos de una definición consensuada de lo que es el discurso de odio en el derecho internacional de los derechos humanos, usar el término "discurso de odio" es no es útil para identificar las restricciones permisibles  a la libertad de expresión. El discurso del odio puede significar cosas diferentes para diferentes personas y abarcar una amplia gama de expresiones, incluyendo discursos horribles pero legales. Las leyes vagas o excesivamente amplias que penalizan la expresión pueden llevar a la censura, tanto sancionada por el Estado como a la autocensura, de la expresión legítima porque los usuarios de Internet no saben qué expresión está prohibida.

El discurso del odio se confunde muchas veces con los delitos de odio, una confusión que puede ser problemática a la hora de redactar un tratado internacional. No todo discurso de odio es un delito: las restricciones al discurso can come in the form de medidas penales, civiles, administrativas, políticas o de autorregulación. Aunque el artículo 20 (2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) de la ONU deja claro que toda "apología del odio nacional, racial o religioso que constituya una incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia" debe estar prohibida por la ley, la prohibición no equivale necesariamente a la criminalización.

De hecho, las sanciones penales son medidas de último recurso, a las que sólo se recurre en las situaciones más extremas. Como explicó Article19.org, sólo los "tipos más graves de discurso de odio que pueden atraer apropiadamente una sanción penal incluyen la 'incitación al genocidio' y las formas particularmente graves de 'apología del odio discriminatorio que constituyen una incitación a la violencia, la hostilidad o la discriminación'".

El derecho internacional ya proporciona suficiente orientación sobre el discurso que puede ser restringido como incitación al odio, y por lo tanto should not be included in the treaty. Las disposiciones adicionales y conflictivas relativas a la incitación al odio en línea en el Tratado sobre la Ciberdelincuencia son innecesarias e imprudentes.

Amplia protección de la expresión y limitaciones muy estrechas de la misma

En el centro de cualquier limitación del derecho a la libertad de expresión deben situarse la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) y el PIDCP, de los que son parte los Estados miembros de la ONU que están negociando el nuevo tratado sobre ciberdelincuencia de la ONU. El artículo 19 del PIDCP ofrece una amplia protección de la libertad de expresión. Protege el derecho a buscar, recibir y difundir todo tipo de expresiones a través de cualquier medio de comunicación de su elección. Los Estados sólo pueden limitar estos derechos en circunstancias muy limitadas.

El artículo 19(3) del PIDCP establece las condiciones que debe cumplir cualquier restricción a la libertad de expresión, exigiendo que cualquier limitación cumpla con la siguiente prueba: debe estar prevista por la ley ("legalidad"), estar diseñada para alcanzar un objetivo legítimo, ser proporcionada a ese objetivo legítimo y ser necesaria para una sociedad democrática. La Observación General 34 del Comité de Derechos Humanos de la ONU ha establecido que estas normas se aplican a la expresión en línea. La expresión profundamente ofensiva, la blasfemia, la difamación de la religión, la incitación al terrorismo y el extremismo violento no están categóricamente sujetas a las limitaciones permitidas. Cualquier limitación de estas categorías de expresión debe, como la mayoría de las demás categorías de expresión, satisfacer la prueba del artículo 19(3).

Tanto el Relator Especial de la ONU para la Libertad de Expresión como el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD) han subrayado que las prohibiciones de la palabra deben satisfacer la prueba del artículo 19(3). Además, deben ser principalmente sanciones civiles: las sanciones penales son medidas de último recurso, a las que sólo se recurre en las situaciones más extremas, como los casos de violencia inminente. La Observación General 34 del Comité de Derechos Humanos de la ONU y la Recomendación General 35 del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial también confirman que cualquier limitación de la expresión debe cumplir la prueba del artículo 19.

Incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia: La norma

Aunque la incitación es una categoría de discurso que actualmente puede restringirse, el derecho internacional existente proporciona suficiente orientación sobre cómo deben responder los Estados a ella; su inclusión en el Tratado sobre Ciberdelincuencia no es necesaria y sólo sembrará la confusión.

Como ya se ha mencionado, el artículo 20 (2) del PIDCP exige a los Estados miembros que prohíban la apología del odio nacional, racial o religioso que constituya una incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia basada en las siguientes categorías: nacionalidad, raza, color, etnia, idioma, religión, origen nacional o social, opinión política o de otra índole, sexo, orientación sexual, posición económica, nacimiento, discapacidad u otra condición.

En su informe de 2012, el Relator Especial de la ONU desarrolló un estándar para evaluar las prohibiciones del artículo 20 que se centra en la intención, la incitación y el daño particular. En primer lugar, el orador debe tener la intención de defender y promover públicamente el odio nacional, racial o religioso hacia el grupo específico. A continuación, el discurso debe "crear un riesgo inminente de discriminación, hostilidad o violencia" contra los miembros del grupo. Por último, la incitación debe tener como objetivo producir discriminación, hostilidad o violencia contra el grupo.

Para cumplir estas normas a nivel nacional, los Estados miembros tienen las siguientes obligaciones:

• Adoptar restricciones precisas e inequívocas para combatir la apología del odio nacional, racial o religioso que equivale a la incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia. Los intentos legales de castigar la incitación al odio son a menudo demasiado vagos o demasiado amplios. Tampoco está claro si las prohibiciones de los Estados contra la "apología del odio que constituya incitación" entran en el ámbito del artículo 20 del PIDCP o se dirigen realmente a la expresión legítima.
• Sólo promulgar restricciones a la libertad de expresión que tengan objetivos legítimos, tal y como prescriben los artículos 19 y 20 del PIDCP o el artículo 4 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. Los principios de finalidad legítima incluyen el respeto de los derechos y la reputación de los demás y la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Incluso en este caso, las restricciones deben estar estrechamente adaptadas. Debe haber una necesidad apremiante o sustancial, y las restricciones no deben ser excesivamente amplias: prohibir la expresión porque es crítica no es un objetivo legítimo. Además, la protección de la moral, que refleja tradiciones sociales o religiosas, no debe basarse en los principios de una sola tradición. Según la Observación General 34 del PIDCP, las leyes sobre la blasfemia, las restricciones a la expresión que discriminan a favor o en contra de una determinada religión y las prohibiciones de las críticas a los líderes religiosos no son objetivos legítimos.
• Optar por medidas que no interfieran de forma innecesaria y desproporcionada en la libertad de expresión. Cuando se cumple la prueba del artículo 19(3), los Estados miembros deben demostrar que el discurso en cuestión plantea una amenaza inminente de daño y aplica el medio menos intrusivo de restringir el discurso para lograr un objetivo legítimo. Además, debe examinarse la intención del orador de causar daño

tiene un umbral muy alto, y muchas leyes no han cumplido con tales normas. Ley de discurso de odio de Myanmar contenía una  casi ilegal definición vaga del delito de incitación al odio. Los delitos de incitación al odio en España no distinguían suficientemente entre la gravedad de la expresión y el impacto que ésta tenía para determinar sanciones proporcionadas que cumplieran con los artículos 20(20) y 19(3). France’s Avia law también intentó abordar los contenidos de odio en línea, pero fue declarada inconstitucional.

Difusión de la desinformación

Hay incluso menos acuerdo sobre una definición universal de desinformación en la legislación internacional sobre derechos humanos. Las leyes sobre desinformación son con demasiada frecuencia vagas y excesivamente amplias, y captan la expresión protegida. Como explicó Human Rights Watch, la información "falsa" puede ser muy discutida:

"La difusión de desinformación que socava los derechos humanos y la violencia de género en línea requiere una respuesta gubernamental. Sin embargo, las respuestas gubernamentales a estos desafíos de derechos humanos que se centran en la criminalización de los contenidos también pueden conducir a restricciones desproporcionadas de los derechos, en particular el derecho a la libertad de expresión y la privacidad."

Todo tipo de información e ideas están protegidas por el artículo 19 del PIDCP, incluso aquellas que puedan "escandalizar, ofender o molestar," independientemente de si el contenido es verdadero o falso. Las personas tienen derecho a mantener y expresar opiniones no fundamentadas o a compartir parodias o expresiones satíricas. Como señaló el Relator Especial de la ONU sobre la libertad de expresión, "la prohibición de la información falsa no es un objetivo legítimo en el marco del derecho internacional de los derechos humanos".

La libre circulación de la información es una parte integral de la libertad de expresión, que es especialmente importante en el discurso político sobre asuntos de interés público. Si bien la desinformación difundida intencionalmente para causar daño social es problemática, el Relator Especial de la ONU destacó que también lo son las leyes penales vagas que enfrían la expresión en línea y reducen el espacio cívico.

La Declaración Conjunta de 2017 sobre la Libertad de Expresión y las "Noticias Falsas", la Desinformación y la Propaganda proporciona principios clave en virtud del derecho internacional de los derechos humanos para ayudar a los Estados, las empresas, los periodistas y otras partes interesadas a abordar la desinformación.  Por ejemplo, se anima a los Estados miembros a crear un entorno propicio para la libertad de expresión, a garantizar la difusión de información fiable y fidedigna, y a adoptar medidas para promover la alfabetización mediática y digital.

En su Resolution 44/12 el Consejo de Derechos Humanos de la ONU declaró que las respuestas a la desinformación deben cumplir siempre con los principios de legalidad, legitimidad, necesidad y proporcionalidad. Al igual que en el caso de la incitación al odio, las prohibiciones vagas de la desinformación rara vez cumplirán la norma de legalidad. Por ejemplo, la Declaración Conjunta del Relator Especial de la ONU, el Representante de la OSCE para la Libertad de los Medios de Comunicación y el Relator Especial de la CIDH para la Libertad de Expresión dieron la voz de alarma sobre el aumento de los proyectos de ley sobre "noticias falsas" en el contexto de la pandemia del COVID-19.  (Human Rights Watch documentó la aplicación de estas leyes, y EFF expresó sus preocupaciones sobre estos proyectos de ley).

Sobre el tema específico de la desinformación electoral, el Relator Especial de la ONU ha dicho que las leyes electorales que prohíben la propagación de falsedades en el proceso electoral pueden cumplir la prueba del artículo 19(3). Además, tales restricciones deben ser "estrechamente interpretadas, limitadas en el tiempo y adaptadas para evitar limitar el debate político".

A pesar de estas advertencias, se presentaron numerosas propuestas al Comité Ad Hoc de la ONU que crearían nuevos ciberdelitos de desinformación. Tanzania propuso ilegalizar la "publicación de información falsa". Jordania sugiere incluir la "difusión de rumores o noticias falsas a través de sistemas de información, redes o sitios web". Rusia, junto con Bielorrusia, Burundi, China, Nicaragua y Tayikistán, pidió que se prohibiera "la creación y el uso ilegal intencionado de información digital capaz de ser confundida con información ya conocida y fiable por un usuario, causando un daño sustancial".

Una vez más, estas vagas disposiciones difícilmente satisfarán las normas de derechos humanos. Su interpretación y aplicación prácticas tendrán un efecto adverso sobre los derechos fundamentales, y resultarán más perjudiciales que beneficiosos. 

El camino a seguir: excluir los delitos basados en el contenido de la expresión en línea

La EFF se une a sus socios, entre ellos Article 19, AccessNow Priva y Human Rights Watch, para instar a los Estados miembros de la ONU a que excluyan los delitos relacionados con los contenidos de la propuesta de Tratado sobre Ciberdelincuencia de la ONU. En un letter al Comité Ad Hoc de la ONU, la EFF y más de 130 grupos de la sociedad civil advirtieron que las leyes de ciberdelincuencia ya se han convertido en un arma para atacar a journalistslos denunciantes, los disidentes políticos security researcherslas comunidades LGBTQ y los defensores de los derechos humanos.  Los Estados miembros no tienen margen de error a la hora de redactar un tratado global. Deberían llegar a un consenso para excluir los delitos relacionados con la expresión del tratado de ciberdelincuencia de la ONU.