El futuro de la Internet abierta está en peligro este 31 de octubre, no por fantasmas y duendes, sino por las empresas de banda ancha que controlan el acceso a Internet en la mayor parte de Estados Unidos. 
 
A estas empresas les encantaría utilizar su poder de oligopolio para cobrar a usuarios y sitios web tarifas adicionales por un acceso "premium" a Internet, que pueden crear estrangulando artificialmente algunas conexiones y dando prioridad a otras. Gracias a la presión pública y a una coalición de grupos de interés público, la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) ha prohibido esa priorización y estrangulamiento de pago, así como el bloqueo total de sitios web. Estas protecciones a la neutralidad de la red garantizan que los ISP traten todos los datos que viajan por sus redes de forma equitativa, sin discriminación indebida a favor de aplicaciones, sitios o servicios concretos.

Pero los servicios de banda ancha como Comcast y AT&T no pueden resistirse a la tentación de ganar más dinero sin invertir en mejores servicios o infraestructuras. Así que las grandes empresas de telecomunicaciones han impugnado las normas de la FCC ante los tribunales, y su caso ha llegado ahora al Tribunal de Apelaciones del Sexto Circuito.

El Tribunal de Apelaciones del Circuito de Washington, D.C. rechazó de plano un recurso similar en 2016. Lamentablemente, la FCC, dirigida por un nuevo presidente, derogó en 2017 esas normas que tanto había costado conseguir, a pesar de la intensa resistencia de organizaciones sin ánimo de lucro, artistas, empresas tecnológicas grandes y pequeñas, bibliotecas y millones de usuarios habituales de Internet. Unos años más tarde, los miembros de la FCC cambiaron de nuevo, y la nueva FCC restauró las protecciones de neutralidad de la red. Como todo el mundo esperaba, Team Telecom volvió a los tribunales, lo que dio lugar a esta apelación.

Sin embargo, algunas cosas han cambiado desde 2017, y ninguna de ellas es buena para Team Internet. Por un lado, el caso se está viendo en el Sexto Circuito, que no está vinculado por el razonamiento anterior del Circuito de Washington D.C., y que ya ha mostrado su simpatía por Team Telecom en un fallo preliminar.

Y, por supuesto, la composición del Tribunal Supremo ha cambiado drásticamente. El juez Kavanaugh, en particular, disintió de la mayoría del Circuito de Washington D.C. cuando revisó la orden de 2015, una disidencia que influyó claramente en el fallo inicial del Sexto Circuito en el caso. Es muy posible que esa influencia se deje sentir cuando este caso llegue inevitablemente al Tribunal Supremo.  

Las cuestiones jurídicas centrales son: 1) qué quería decir el Congreso cuando ordenó a la FCC que regulara los "servicios de telecomunicaciones" de forma diferente a los "servicios de información", y 2) en qué categoría entra la banda ancha. Esto es importante porque las normas que necesitamos para preservar la Internet abierta -como prohibir la discriminación contra determinadas aplicaciones- exigen que la FCC trate a los proveedores de acceso como "transportistas comunes", tratamiento que sólo puede aplicarse a los servicios de telecomunicaciones. Si la FCC tiene que definir la banda ancha como un "servicio de información", puede imponer normas que "promuevan la competencia" (bueno), pero no puede hacer mucho para prohibir la priorización de pago, el estrangulamiento o el bloqueo (malo).

Las respuestas a estas preguntas dependerán probablemente de si el Sexto Circuito considera que la regulación de Internet es una "cuestión importante", es decir, si se trata de un asunto de "gran importancia económica o política". En caso afirmativo, el Tribunal Supremo ha dicho que los organismos sólo pueden abordarla si el Congreso les ha autorizado claramente a hacerlo. 

La "doctrina de las cuestiones importantes" está en auge gracias a una mayoría del Tribunal Supremo profundamente escéptica con el llamado Estado administrativo. En los últimos años, la mayoría la ha utilizado para rechazar múltiples acciones de agencias, como la moratoria temporal del CDC sobre los desahucios en zonas muy afectadas por el Covid. 

Y lo que es igualmente importante, el Tribunal Supremo ha cambiado recientemente las normas sobre si los tribunales deben conceder deferencia a las interpretaciones plausibles que hacen los organismos de los estatutos en virtud de los cuales operan, y de qué manera. En el caso Loper Bright Enterprises contra Raimondoel Tribunal puso fin a una era de deferencia judicial hacia las decisiones de las agencias. En lugar de permitir que las agencias actúen de acuerdo con sus propias determinaciones plausibles sobre el alcance y el significado de las facultades que les ha otorgado el Congreso, los tribunales tienen ahora instrucciones de llegar a esas determinaciones de forma independiente. 
 
Irónicamente, bajo la antigua regla de deferencia, en 2003 el Noveno Circuito concluyó de forma independiente que la banda ancha era un servicio de telecomunicaciones, la lectura más directa y correcta de la ley y la que proporciona una base jurídica sólida para las protecciones de neutralidad de la red. De hecho, el tribunal dijo que había sido un error que la FCC dijera lo contrario. Pero la FCC y las empresas de telecomunicaciones argumentaron con éxito que los tribunales debían hacer caso omiso de la interpretación contraria de la FCC, y ganaron en el Tribunal Supremo basándose en la doctrina de la deferencia judicial que Loper Bright ha anulado ahora.

Uniendo estos hilos legales, Team Telecom argumenta que la FCC no puede clasificar las ofertas actuales de banda ancha como servicio de telecomunicaciones, aunque esa sea la mejor lectura de la ley, porque esa clasificación es una "cuestión importante" que solamente el Congreso puede decidir. Team Internet argumenta que el Congreso delegó claramente ese poder de decisión en la FCC, que es una de las razones por las que el Tribunal Supremo no trató la cuestión como una "cuestión importante" la última vez que examinó el asunto. Team Telecom también argumenta que, después de la decisión Loper Bright, el tribunal no necesita deferirse a la interpretación de la FCC de su propia autoridad. Team Internet explica que, en esta ocasión, la interpretación de la FCC se ajusta a la mejor comprensión del estatuto y de los hechos.
 
La EFF está de acuerdo con Team Internet y el tribunal también debería estarlo. Es probable que emita una decisión en la primera mitad de 2025, por lo que el espectro de la incertidumbre nos acompañará durante algún tiempo. Incluso cuando el panel emita una opinión, la parte perdedora podrá solicitar que el Sexto Circuito en pleno reexamine el caso, y entonces el Tribunal Supremo sería el siguiente y definitivo lugar de reposo del asunto.