La expresión anónima es una protección importante para quienes están preocupados por las represalias políticas o económicas, el acoso o incluso las amenazas a su vida. El escudo que protege el anonimato de quienes se expresan anónimante en los tribunales de Estados Unidos es la Primera Enmienda, y la aplicación de la prueba constitucional apropiada durante el litigio permite a un tribunal equilibrar adecuadamente la necesidad de desenmascarar a un litigante con el daño de exponerlo.

Lamentablemente, los tribunales no siempre aplican las pruebas correctas para proteger a los oradores anónimos, en particular cuando utilizan material protegido por derechos de autor de otros para hacer comentarios y críticas. Por ello, la EFF y la Fundación ACLU del Norte de California han presentado hoy un escrito de amicus curiae en el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Norte de California, en el que argumentan que la decisión de un magistrado elude la prueba constitucional adecuada para mantener el anonimato. El fallo erróneo hace que los oradores que utilizan material protegido por derechos de autor reciban menos protección del anonimato que los que no lo hacen.

El caso es un esfuerzo por desenmascarar a un usuario anónimo de Twitter (@CallMeMoneyBags) que publicó fotos y contenidos que daban a entender que un multimillonario de capital privado tenía una relación romántica con la mujer que aparecía en las fotografías. Bayside Advisory LLC es titular de los derechos de autor de esas imágenes y recurrió a la DMCA para exigir a Twitter que retirara las fotos, cosa que hizo. Eso debería haber sido el final del asunto.

En su lugar, Bayside Advisory envió una citación a Twitter para desenmascarar a su usuario anónimo. Twitter se negó y pidió a un juez federal que anulara la citación. El magistrado dictaminó erróneamente que Twitter debía revelar la identidad del usuario porque éste no se presentó ante el tribunal para argumentar que estaba haciendo un uso justo cuando tuiteó las fotos de Bayside. Twitter ha pedido a un juez federal de distrito que anule la decisión del magistrado.

En el Noveno Circuito, no hay excepción de derechos de autor para el escrutinio robusto de la Primera Enmienda

Hay muchos problemas con la sentencia del magistrado. Pero quizás el mayor fue su decisión de dejar que las reclamaciones de infracción de derechos de autor por parte de Bayside impulsaran su análisis y decisión. Como se argumenta en nuestro escrito, las normas de anonimato dependen de la naturaleza del discurso, no de la naturaleza de las reclamaciones. Y al centrarse sólo en la ley de derechos de autor, el tribunal no aplicó pruebas más protectoras que reconocen que la expresión anónima es un derecho distinto diseñado para proteger a un orador más allá del contenido de cualquier declaración particular que supuestamente infringe los derechos de autor:

"La Primera Enmienda protege a los oradores anónimos de las represalias y otros perjuicios al permitirles separar su identidad del contenido de su discurso para evitar represalias y otros perjuicios". El escrito continúa: "[A]unque el derecho al anonimato no es absoluto, los tribunales someten las solicitudes de descubrimiento como la citación aquí a un fuerte escrutinio de la Primera Enmienda... cuando el individuo al que se dirige está participando en la libertad de expresión".

Una de las consecuencias de la sentencia del magistrado es que algunos oradores son más vulnerables al desenmascaramiento que otros, basándose únicamente en la naturaleza de las reclamaciones presentadas contra ellos. Pero las mismas protecciones de la Primera Enmienda se aplican a las disputas sobre derechos de autor cuando un usuario se dedica a la libre expresión. Y limitar la investigación a si se ha producido una infracción de los derechos de autor es incorrecto y permite que sea la naturaleza de la demanda la que dirija el análisis, en lugar de la naturaleza del discurso en cuestión.

La recomendación de Bayside no pasaría la prueba correcta

Según la prueba correcta, los tribunales deben determinar en primer lugar si la parte que busca la identidad del orador tiene reclamaciones meritorias. En caso afirmativo, el tribunal debe mirar más allá del contenido del discurso en cuestión para asegurarse de que la identificación del orador es necesaria y, en conjunto, compensa el daño que el desenmascaramiento puede crear. En resumen, Bayside Advisory debe demostrar que el usuario de Twitter no hizo un uso legítimo cuando publicó las imágenes protegidas por derechos de autor, y luego demostrar que su necesidad de desenmascarar la identidad de @CallMeMoneyBags es mayor que el perjuicio de hacerlo.

El escrito de la EFF y la ACLU sostiene que Bayside no supera la primera prueba. Los tuits en cuestión son usos justos clásicos: no comerciales, transformadores, comentarios críticos.

E incluso si Bayside tuviera una reclamación válida por infracción, no pasaría la segunda parte de la prueba: demostrar que el desenmascaramiento es realmente necesario para promover sus intereses, que esos intereses superan el daño que se produciría y que no existe ninguna vía alternativa. El desenmascaramiento en este caso no conseguiría mucho más que permitir las represalias y frenar la expresión. Además, Bayside ya ha obligado a Twitter a eliminar las fotos de los tuits, lo que plantea dudas sobre la necesidad de identificar al usuario.

El fallo del magistrado también perjudica la capacidad de los servicios para cubrir las espaldas de sus usuarios

Otro aspecto preocupante de la sentencia son sus implicaciones para la capacidad de un servicio en línea de defender a sus usuarios ante los tribunales. El magistrado dictaminó que, dado que el usuario de Twitter no se presentó ante el tribunal y presentó pruebas de que su uso de las fotos de Bayside era transformador, el tribunal no podía decidir si se aplicaba el uso justo. El tribunal no dio crédito a las pruebas que Twitter presentó para establecer el uso justo.
La decisión fue errónea en varios niveles. Como se argumenta en nuestro escrito, está bien establecido que los servicios en línea que distribuyen el discurso de otros tienen derecho a defender los derechos de la Primera Enmienda de esos oradores; no permitirles hacerlo envía un mensaje peligroso a los oradores en línea: o bien se presentan en el tribunal para defender su anonimato, arriesgando su derecho a permanecer en el anonimato en el proceso, o se enfrentan a la pérdida de su anonimato por no comparecer.

La DMCA no debe ser utilizada indebidamente para reprimir la expresión lícita

El abuso de la ley de derechos de autor es un método demasiado común utilizado para silenciar la expresión legal. Esta sentencia empeora aún más el abuso de la ley de derechos de autor, al permitir que la DMCA sirva de atajo para evitar las protecciones tradicionales del anonimato. Hemos sido testigos de primera mano de los efectos de enfriamiento de los derechos de autor que se utilizan indebidamente para atacar a los oradores anónimos.

En un caso similar en 2019 que involucraba a Reddit, la EFF representó a un usuario que la Watchtower Bible and Tract Society trató de desenmascarar, alegando que publicaba material con derechos de autor de la Watchtower. Como era de esperar, el tribunal anuló la citación y vio que el esfuerzo era poco más que un intento de represalia contra un orador que era crítico con la Watchtower.

Y como hemos documentado durante décadas, los titulares de derechos de autor a menudo hacen un mal uso de la DMCA para eliminar la expresión legítima que hace uso del material de otros. Como argumentamos en el informe, los tribunales deben aplicar sólidas salvaguardias de la Primera Enmienda para evitar el abuso de la DMCA que busca suprimir el discurso o identificar a los oradores anónimos. Y en este caso, eso requería que el magistrado aplicara la prueba correcta de la Primera Enmienda y anulara la citación de Bayside.