Después de la derrota de SOPA/PIPA, los grandes contenidos se han centrado principalmente en acuerdos silenciosos y de trastienda para la legislación de derechos de autor, como la inconstitucional Ley CASE, que fue tan impopular que tuvo que ser deslizada en un proyecto de ley de aprobación obligatoria en pleno invierno. Pero ahora, casi exactamente una década después, han salido gritando con una propuesta casi tan mala como SOPA/PIPA. Esperemos que esta vez no haga falta un apagón de Internet para acabar con ella.
La nueva propuesta, titulada cínicamente Ley de Derechos de Autor SMART, otorga a la Biblioteca del Congreso, en "consulta" con otras agencias gubernamentales, la autoridad para designar las "medidas técnicas" que los servicios de Internet deben utilizar para hacer frente a la infracción de los derechos de autor. En otras palabras, otorga a la Oficina de Derechos de Autor el poder de establecer las reglas para la tecnología y los servicios de Internet, con muy pocas oportunidades de apelación.
Primero, un poco de historia: Una de las condiciones de los puertos seguros para evitar la responsabilidad por derechos de autor incluidos en la Ley de Derechos de Autor del Milenio Digital (puertos seguros que son esenciales para la supervivencia de todo tipo de intermediarios y plataformas, desde un sitio web de tejido hasta su proveedor de servicios de Internet) es que el proveedor debe adoptar cualquier "medida técnica estándar" para vigilar las infracciones en línea. El Congreso ha exigido con sensatez que dichas medidas se desarrollen "de acuerdo con un amplio consenso de los propietarios de los derechos de autor y los proveedores de servicios en un proceso de normalización abierto, justo, voluntario y multisectorial". En la práctica, nunca ha surgido ese amplio consenso, ni siquiera un "proceso de normas multisectoriales" para desarrollarlo. Hay muchas razones para ello, y una de las más importantes es que el número y la variedad de proveedores de servicios y propietarios de derechos de autor se ha disparado desde 1998. Estas industrias y propietarios tienen estructuras, tecnologías e intereses muy diferentes. Lo que ha surgido, en cambio, son filtros automatizados desarrollados y desplegados de forma privada, generalmente desplegados a nivel de plataforma. Y algunos influyentes propietarios de derechos de autor quieren que esas tecnologías se conviertan en un requisito legal para todos los niveles.
Esta legislación pretende conseguirlo estableciendo un nuevo proceso que desecha toda la noción de consenso y proceso justo. En su lugar, pone al Bibliotecario del Congreso a cargo de la designación de las medidas técnicas y exige que prácticamente todos los proveedores de servicios las cumplan.
Este proyecto de ley no tiene arreglo. Contemos las formas:
Los Mandatos tecnológicos reprimirán inevitablemente la expresión legítima
Durante décadas, las grandes tecnológicas se han esforzado por apaciguar a los grandes productores de contenidos aplicando una medida técnica que les encanta: los filtros. El ejemplo más conocido, el sistema Content ID de YouTube, funciona haciendo que la gente cargue sus contenidos en una base de datos mantenida por YouTube. Las nuevas subidas se comparan con lo que hay en la base de datos, y cuando el algoritmo detecta una coincidencia, el sistema aplica la regla por defecto elegida por los titulares de los derechos de autor, como retirarlo o monetizarlo (cuyos beneficios irán a parar al titular de los derechos). También pueden, tras ser informados de una coincidencia, enviar una notificación DMCA, poniendo al creador en peligro de perder su cuenta.
A pesar de más de una década de ajustes, y más de 100 millones de dólares en costes irrecuperables, el sistema falla regularmente. En 2015, por ejemplo, Sebastien Tomczak subió un vídeo de diez horas video de ruido blanco. Unos años más tarde, como resultado del sistema Content ID de YouTube, se presentaron una serie de reclamaciones de derechos de autor contra el vídeo de Tomczak. Se presentaron cinco reclamaciones diferentes sobre el sonido que creó el propio Tomczak. Aunque los demandantes no obligaron a retirar el vídeo de Tomczak, todos optaron por monetizarlo. En otras palabras, se pusieron anuncios en el vídeo sin el consentimiento de Tomczack y el vídeo de diez horas de duración generaría ingresos para los que reclamaban derechos de autor sobre la estática. En 2020, la CBS descubrió que su panel de la Comic-Con había sido bloqueado. Los creadores de YouTube informan de que evitan cualquier uso de la música en sus vídeos, por muy claramente legal que sea, por miedo a las banderas de derechos de autor.
Las cosas no son mejores en Facebook. Por ejemplo, como los filtros no pueden distinguir entre dos interpretaciones diferentes de la misma obra de dominio público, la reclamación de un titular de derechos de autor sobre una versión concreta de una obra puede bloquear muchas otras interpretaciones. En consecuencia, como decía un titular, "Los bots de derechos de autor y los músicos clásicos se enfrentan en Internet. Los bots están ganando".
Las herramientas de terceros pueden ser aún más defectuosas. Por ejemplo, un "servicio de protección de contenidos" llamado Topple Track envió una serie de avisos de retirada abusivos para que se eliminaran sitios erróneamente de los resultados de búsqueda de Google. Topple Track se jactaba de ser "uno de los principales miembros del Programa de Derechos de Autor de Confianza de Google". En la práctica, los algoritmos de Topple Track estaban tan fuera de control que enviaron notificaciones indebidas dirigidas a una página del caso de la EFF, a las tiendas de música autorizadas tanto de Beyonce y Bruno Mars, y un artículo del New Yorker sobre canciones patrióticas. Topple Track incluso envió una notificación impropia apuntando a un artículo de un miembro del Parlamento Europeo que trataba sobre avisos indebidos de derechos de autor automatizados.
El problema principal es el siguiente: distinguir los usos lícitos de los ilícitos suele requerir un contexto. Por ejemplo, el factor "cantidad y sustancialidad" en el análisis del uso legítimo depende de la finalidad del uso. Así, mientras que el uso puede ser de unos pocos segundos, como en el caso de algún tipo de crítica musical, también puede ser toda la pieza, como en un music parody. Los humanos pueden señalar estas diferencias; los sistemas automatizados no.
Los mandatos tecnológicos ahogarán la competencia
Cualquier exigencia de aplicar el filtrado u otra medida técnica distorsionaría el mercado de los servicios de Internet al privilegiar a los proveedores de servicios con recursos suficientes para desarrollar y/o aplicar costosos sistemas de filtrado, reducirá la inversión en nuevos servicios y afectará negativamente a los incentivos para innovar.
De hecho, es probable que las mayores empresas tecnológicas ya hayan implantado las medidas técnicas obligatorias, o algo parecido, por lo que la carga de este mandato recaerá principalmente en los servicios pequeños y medianos. Si el precio de alojar o transmitir contenidos es construir y mantener un filtro de derechos de autor, los inversores encontrarán mejores formas de gastar su dinero, y los actuales gigantes tecnológicos seguirán cómodamente atrincherados.
Los mandatos tecnológicos ponen en riesgo su seguridad y privacidad
Prácticamente cualquier mandato tecnológico plantea problemas de seguridad y privacidad. Por ejemplo, cuando se propuso el filtrado de DNS hace una década como parte de SOPA/PIPA, los investigadores de seguridad lanzaron la alarma al gobierno de EE.UU. se explicó que los costes superarían con creces los beneficios. Y como 83 destacados inventores e ingenieros de Internet explicaron en relación con el bloqueo de sitios y otras medidas propuestas en esos malogrados proyectos de ley, cualquier medida que interfiera con la infraestructura de Internet causará inevitablemente errores en la red y problemas de seguridad. Esto es cierto en China, Irán y otros países que hoy censuran la red; será igual de cierto con la censura estadounidense. También es cierto independientemente de si la censura se aplica a través del DNS, los proxies, los cortafuegos o cualquier otro método. Los errores de la red y la inseguridad con la que luchamos hoy se generalizarán y afectarán a otros sitios además de los incluidos en la lista negra del gobierno estadounidense.
Los deseos de algunos titulares de derechos de autor de descargar la responsabilidad de detener las infracciones en línea a los proveedores de servicios, grandes y pequeños, deben dar paso al profundo interés público en una Internet robusta, fiable y abierta.
Los mandatos tecnológicos otorgan a la Biblioteca del Congreso un derecho de veto sobre la innovación, un derecho que está manifiestamente mal preparado para ejercer
Al parecer, los proponentes del proyecto de ley esperan mitigar al menos algunos de estos daños a través del propio proceso de designación, que se supone que incluye la consideración de los diversos intereses públicos en juego, así como cualquier efecto sobre la competencia, la privacidad y la seguridad. Reconociendo que es poco probable que el bibliotecario del Congreso tenga la experiencia necesaria para evaluar esos efectos, el proyecto de ley les exige que consulten con otros organismos gubernamentales que sí la tienen.
Hay al menos dos problemas fundamentales. En primer lugar, en el mejor de los casos, esto significa que un grupo de burócratas bien intencionados de D.C. dicta cómo construimos y usamos la tecnología, informados principalmente por aquellos que pueden permitirse presentar pruebas y experiencia. Las empresas emergentes, las pequeñas empresas, los creadores independientes y los usuarios comunes, todos los cuales se verán afectados, es poco probable que conozcan el proceso, y mucho menos que tengan voz en él.
En segundo lugar -y este es quizás el aspecto más cínico de toda la propuesta-, se basa en el proceso de exención de la Sección 1201 que la Biblioteca ya lleva a cabo cada tres años. Cualquiera que haya participado en ese proceso puede decir que está roto desde el principio.
El artículo 1201 de la DMCA prohíbe "eludir" los bloqueos digitales que controlan el acceso a las obras protegidas por derechos de autor, así como fabricar y vender dispositivos que rompan los bloqueos digitales. Consciente de que la ley podría inhibir los usos legítimos, el estatuto autoriza a la Biblioteca del Congreso a llevar a cabo un proceso de reglamentación trienal para identificar y conceder exenciones para tales usos. La supuesta "válvula de seguridad" es cualquier cosa menos eso. En su lugar, crea un régimen de concesión de licencias de expresión oneroso y costoso que no tiene normas vinculantes, no se mueve a la velocidad de la innovación y sólo funciona gracias al trabajo de los estudiantes de clínica y de las organizaciones de interés público, que podrían dedicar esa energía a causas mejores que ir sombrero en mano a la Oficina de Derechos de Autor cada tres años.
Y lo que es peor, mientras que las exenciones de la 1201 para la expresión lícita caducan si no se renuevan, una vez adoptados los mandatos tecnológicos serán permanentes hasta que se impugnen con éxito. En otras palabras, hay mayores barreras para proteger el uso justo que para impedirlo.
Y lo que es peor, la Biblioteca del Congreso estará ahora a cargo tanto de designar los mandatos técnicos como de designar cuándo y cómo está bien romperlos a efectos de uso justo. Es un poder aterrador y demasiado grande para ponerlo en manos de un grupo de abogados de Washington, por muy buenas intenciones que tengan. Vale la pena recordar que la Oficina de Derechos de Autor no concedió ni una sola exención significativa a la Sección 1201 durante los primeros seis años de funcionamiento de dicha ley. ¿Qué servicios nuevos e innovadores, y qué potenciales rivales de los gigantes tecnológicos actuales, podríamos perder en seis años?
Remodelar Internet para que esté al servicio de la industria del entretenimiento era una mala idea hace diez años y es una mala idea hoy. Este peligroso proyecto de ley es un fracaso.
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