Cuando el Congreso de México se apresuró a aprobar una nueva ley de derechos de autor como parte de la adopción del Acuerdo entre los Estados Unidos, México y Canadá (USMCA) dirigido por Donald Trump, en gran medida copió la ley de derechos de autor de los Estados Unidos, con algunas modificaciones que hicieron que la ley fuera aún más dañina para los derechos humanos.

El resultado es un régimen legal que mantiene los peores problemas del sistema de los Estados Unidos, e incluye nuevos defectos que están estrictamente hechos en México, en gran detrimento de los derechos de libre expresión del pueblo mexicano.

La Constitución de México cuenta con protecciones admirables y de gran alcance para los derechos de libre expresión de su pueblo. El Congreso de México no sólo tiene prohibido censurar el discurso de su pueblo, sino que también tiene prohibido hacer leyes que provoquen que otros censuren el discurso de los mexicanos.

La Corte Suprema de México ha dictaminado que las autoridades y las leyes mexicanas deben reconocer como ley del país tanto la ley de los derechos constitucionales mexicanos como la ley internacional de derechos humanos. Esto significa que los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, incluida su interpretación por los órganos autorizados, constituyen un "parámetro de coherencia constitucional", salvo que cuando chocan, gana la regla que protege más el libre discurso. El artículo 13 de la Convención Americana prohíbe la restricción previa (censura previa a la publicación) y las restricciones indirectas a la expresión.

Como veremos, la nueva ley de derechos de autor de México se aleja mucho de esta marca, exponiendo a los mexicanos a graves riesgos para su derecho humano fundamental a la libre expresión.

Si bien las mayores empresas tecnológicas de América han adoptado voluntariamente filtros algorítmicos de derechos de autor, el artículo 114 Octies de la nueva ley mexicana dice que "se deben tomar medidas para evitar que el mismo contenido que se alega como infractor se suba al sistema o red controlada y operada por el Proveedor de Servicios de Internet después del aviso de eliminación". Esto deja claro que cualquier servicio en línea en México tendrá que ejecutar algoritmos que intercepten todo lo publicado por un usuario, compararlo con una base de datos de sonidos, palabras, imágenes e imágenes en movimiento prohibidos y, si encuentra una coincidencia, tendrá que bloquear este material de la vista del público o enfrentarse a posibles multas.

La exigencia de estos filtros es una restricción ilegal de la libertad de expresión. "En ningún momento se puede establecer una medida ex ante para bloquear la circulación de cualquier contenido que se pueda suponer que está protegido. Los sistemas de filtrado de contenidos establecidos por los gobiernos o los proveedores de servicios comerciales que no están controlados por el usuario final constituyen una forma de censura previa y no representan una restricción justificable de la libertad de expresión". Además, son rutinariamente erróneos. Los filtros suelen confundir las obras creativas de los usuarios con las obras protegidas por derechos de autor controladas por grandes empresas y las bloquean en la fuente. Por ejemplo, los pianistas clásicos que publican sus propias interpretaciones de música de dominio público de Beethoven, Bach y Mozart encuentran su obra eliminada en un ojo por un algoritmo que los acusa de robar a Sony Music, que ha registrado sus propias interpretaciones de las mismas obras.

Para empeorar las cosas, estos filtros amplifican las absurdas reclamaciones sobre los derechos de autor. Por ejemplo, la empresa Rumblefish ha reclamado los derechos de autor de muchas grabaciones de cantos de pájaros en el ambiente, con el efecto de que los vídeos de personas caminando por el exterior son eliminados por los filtros porque un pájaro cantaba de fondo. Más recientemente, los esfuerzos humanitarios para documentar los crímenes de guerra se vieron afectados por el filtrado automático.

Los filtros no pueden determinar cuando una obra con derechos de autor es incidental al material de un usuario o central a él. Por ejemplo, si la emisión en directo de su conferencia académica de siete horas captura algo de música de fondo que se reproduce durante la hora del almuerzo, los filtros de YouTube borrarán las siete horas de audio, destruyendo el único registro de las discusiones científicas durante el resto del día.

Durante muchos años, la gente ha jugado con la idea de evitar que las manifestaciones y mítines de sus oponentes ideológicos aparezcan en línea tocando música con derechos de autor de fondo, haciendo que todos los videoclips del evento se filtren antes de que el mensaje pueda difundirse.

No se trata de una estrategia extravagante: las imágenes de las manifestaciones de US Black Lives Matter están desapareciendo de Internet porque los manifestantes tocaron música amplificada durante sus protestas.

Nadie está a salvo de los filtros: la semana pasada, la presentación en vivo de la CBS en San Diego fue cerrada porque transmitieron su propio episodio de Star Trek como parte de su presentación.

Los filtros sólo pueden decirte si una obra coincide o no con algo de su base de datos - no pueden decir si esa coincidencia constituye una violación de los derechos de autor. El derecho de autor mexicano contiene "limitaciones y excepciones" para una variedad de propósitos. Aunque esto es más estrecho que la ley de uso justo de los EE.UU., sin embargo sirve como una válvula de escape vital para la libre expresión de los mexicanos. Un filtro no puede decir si una coincidencia significa que usted es un crítico que cita una obra para un propósito legítimo, o un infractor que infringe la ley.

Como si todo esto no fuera suficientemente malo: la regla del filtro mexicano no permite a las empresas ignorar a aquellos con un historial de hacer falsas reclamaciones de derechos de autor. Esto significa que si un estafador envía a Twitter o Facebook - o una alternativa hecha en México – un reclamo afirmando ser el propietario de las obras de Shakespeare, Cervantes o Juana Inés de la Cruz, las empresas podrían ignorar esas reclamaciones en particular, si sus abogados descubrieran que el remitente no es el propietario de los derechos de autor, pero tendría que seguir evaluando cada nueva reclamación de este conocido actor malo. Si un estafador incluyera una sola reclamación real de derechos de autor en medio del torrente reclamaciones fraudulentas, el proveedor de servicios en línea tendría que detectar esa única reclamación válida y honrarla.

No se trata de un riesgo hipotético: el "copyfraud" es una forma creciente de extorsión, en la que los estafadores afirman ser propietarios de los derechos de autor de los artistas, y luego los coaccionan con amenazas de denuncias de derechos de autor.

Los algoritmos trabajan a la velocidad de los datos, pero sus errores se corrigen en tiempo humano (si es que lo hacen). Si un algoritmo es correcto un increíble y poco realista 99 por ciento del tiempo, eso significa que está equivocado un uno por ciento del tiempo. Plataformas como YouTube, Facebook y TikTok reciben cientos de millones de videos, fotos y comentarios cada día - un uno por ciento de cien millones es un millón. Eso es un millón de sentencias que tienen que ser revisadas por los empleados de la compañía para decidir si el contenido debe ser restablecido.

La fila para que su caso sea escuchado es larga. ¿Cuán larga? Jamie Zawinski, dueño de un club nocturno en San Francisco, publicó un anuncio de una próxima actuación de una banda en su club en 2018, sólo para que Instagram lo eliminara por error. Zawinski apeló. 28 meses después, Instagram revirtió la determinación de su algoritmo y restableció su anuncio... más de dos años después de que el evento había tenido lugar.

Este tipo de censura automatizada no se limita a los clubes nocturnos. Su contribución a la discusión online de su comunidad sobre las próximas elecciones es tan probable que sea atrapado en un filtro como Zawinski está hablando de una banda. Cuando (y si) la plataforma decida dejar su trabajo fuera de la cárcel de contenidos, la votación habrá pasado, y con ella, su oportunidad de ser parte de las deliberaciones políticas de su comunidad.

Por muy terribles que sean los filtros, también son muy caros. El filtro "Content ID" de YouTube le ha costado a la compañía más de 100.000.000 de dólares, y este filtro defectuoso y limitado logra sólo una pequeña parte del filtrado requerido por la nueva ley mexicana. Pocas empresas tienen 100.000.000 de dólares más para gastar en tecnología de filtrado, y aunque la ley dice que estas medidas "no deberían imponer cargas sustanciales" a los ejecutores, también les exige que encuentren la manera de lograr la eliminación permanente del material tras la notificación de una infracción de derechos de autor. Las leyes de filtrado significan aún menos competidores en el ya monopolizado mundo en línea, dando a los mexicanos menos lugares donde puedan comunicarse entre sí.

La Sección 1201 de la Ley de Derechos de Autor del Milenio Digital (DMCA) es una de las leyes de derechos de autor más catastróficas de la historia. Proporciona duras penas para cualquiera que manipule o inhabilite una "medida de protección técnica" (TPM): multas masivas o, en algunos casos, penas de prisión. Estas TPM, incluyendo lo que comúnmente se conoce como "Administración de Derechos Digitales" o DRM, son los familiares y temidos candados que impiden que usted rellene el cartucho de tinta de su impresora, utilice una App Store no oficial con su teléfono o consola de juegos, o vea un DVD del extranjero en su reproductor de DVD casero.

Puede que se haya dado cuenta de que ninguna de estas cosas viola los derechos de autor y, sin embargo, como debe quitar un candado digital para poder hacerlas, podría ser demandado en nombre de la ley de derechos de autor. La DMCA 1201 no proporciona la protección clara e inequívoca que sería necesaria para proteger la libre expresión. Un tribunal de apelaciones de los Estados Unidos ha sostenido explícitamente que usted puede ser responsable de una violación de la Sección 1201 incluso si está haciendo un uso justo, y esa es la posición adoptada por la Oficina de Derechos de Autor de los Estados Unidos. Otros tribunales no están de acuerdo, pero el efecto neto es que usted se involucra en estos usos y expresiones no infractores por su cuenta y riesgo. El Congreso de los EE.UU. no ha aclarado esta ley y ha vinculado la responsabilidad de evitar un TPM a un acto real de violación de los derechos de autor – "Puede ser que usted no evada el TPM de un vídeo de Netflix para grabarlo y ponerlo en la Internet pública (una violación de los derechos de autor), pero si lo hace para hacer una copia para uso personal (no una violación de los derechos de autor), eso es una multa".

El hecho de no vincular claramente la responsabilidad de la DMCA 1201 a la infracción ha tenido efectos de gran alcance para la reparación, la seguridad cibernética y la competencia que exploraremos en las próximas entregas de esta serie. Hoy queremos centrarnos en cómo las TPM socavan la libertad de expresión.

Los TPM dan un poder ilimitado a los fabricantes. Una constelación cada vez más amplia de dispositivos están diseñados para que cualquier modificación requiera pasar por alto un TPM e incurrir en responsabilidad. Esto permite a las compañías venderle un producto pero dictarle cómo debe usarlo, impidiéndole instalar sus propias aplicaciones u otro código para que funcione de la manera que usted desea.

La primera víctima de las reglas de TPM es el autor del software. Esta persona puede escribir código - una forma de expresión - pero no puede ejecutarlo en sus dispositivos sin permiso del fabricante, ni puede dar el código a otros para que lo ejecuten en sus dispositivos.

¿Por qué un autor de software podría querer cambiar el funcionamiento de su dispositivo? Tal vez porque está interfiriendo con su capacidad de leer literatura, ver películas, escuchar música o ver imágenes. Los TPM como el estándar global DVB CPCM hacen cumplir una política llamada "Dominio Autorizado" que define lo que es -- y no es -- una familia. Los dispositivos de Dominio Autorizado que pertenecen a una familia que cumple con los estándares pueden compartir trabajos creativos entre ellos, permitiendo a padres e hijos compartir entre ellos.

Pero una "familia de dominio autorizado" no es lo mismo que una familia real. El Dominio Autorizado fue diseñado por gente rica del norte global trabajando para corporaciones multinacionales, cuyas familias están lejos de ser típicas. El Dominio Autorizado te permitirá compartir videos entre tu barco, tu casa de verano y tu SUV - pero no te permitirá compartir videos entre una familia cuya hija trabaja como empleada doméstica en otro país, cuyo hijo es un trabajador en otro estado, y cuyos padres son trabajadores migrantes que a menudo están separados (¡hay muchas más familias en esta situación que familias con yates y segundas casas!).

Incluso si su familia se reúne con la aprobación de un algoritmo diseñado en una sala de juntas distante por extraños que nunca han vivido una vida como la suya, puede que se encuentre con que no puede participar en la cultura a la que tiene derecho. Los TPM normalmente requieren un servidor remoto para funcionar, y cuando tu Internet se cae, tus libros o películas pueden quedar sin ver.

No son sólo los problemas de Internet los que pueden hacer que el arte y la cultura que posees desaparezcan: el año pasado, Microsoft se convirtió en la última de una larga lista de empresas que apagaron sus servidores DRM porque decidieron que ya no querían ser una librería. Todos los que compraron un libro de Microsoft perdieron sus libros.

Para siempre.

El Congreso de México no hizo nada para reequilibrar su versión de las reglas de TPM de América. De hecho, las reglas de México son peores que las de América. Bajo la DMCA 1201, la Oficina de Derechos de Autor de EE.UU. celebra audiencias cada tres años para conceder exenciones a la regla de TPM, otorgando a la gente el derecho a eliminar o eludir los TPM para fines legítimos. El regulador de derechos de autor de Estados Unidos ha concedido una lista muy larga de estas exenciones, habiendo encontrado que las MTP estaban interfiriendo con los estadounidenses de manera injusta, no equitativa e incluso insegura. Por supuesto, ese proceso está lejos de ser perfecto: es lento, está muy sesgado a favor de los titulares de derechos y restringe ilegalmente la libertad de expresión al obligar a los posibles oradores a pedir permiso al gobierno por adelantado a través de un proceso arbitrario.

La nueva ley de derechos de autor de México menciona un posible procedimiento equivalente pero lo deja locamente indefinido - y ciertamente no hace nada para remediar los defectos del proceso de los Estados Unidos. Recordemos que la USMCA es un acuerdo comercial, supuestamente diseñado para poner a los tres países en igualdad de condiciones - pero los estadounidenses tienen el beneficio de más de dos décadas de exenciones a esta terrible regla, mientras que los mexicanos tendrán que trabajar bajo todo su peso hasta (y a menos que) puedan usar este proceso indefinido para asegurar una lista comparable de exenciones. E incluso entonces, no tendrán la flexibilidad que ofrece el uso justo bajo la ley de los Estados Unidos.

El artículo 512 de la DMCA de los Estados Unidos creó una norma de "notificación y retirada" que permite a los titulares de derechos o a sus representantes exigir la retirada de las obras sin necesidad de mostrar pruebas o demostrar que se han infringido sus derechos de autor. Esto ha sido catastrófica para la libre expresión, al permitir la retirada de material sin el debido cuidado o incluso mediante actos maliciosos y fraudulentos (el autor de este artículo vió retirada, indebidamente, de Internet su novela más vendida del New York Times por abogados descuidados de Fox Entertainment, que la confundieron con un episodio de un programa de televisión del mismo nombre).

Por muy malo que sea el sistema de notificacion y retiro de Estados Unidos, el de México es ahora peor.

En Estados Unidos, los servicios en línea que respetan la notificación y la eliminación de la información obtienen un "puerto seguro", lo que significa que no se consideran responsables de las infracciones de los derechos de autor de sus usuarios. Sin embargo, los servicios en línea en los EE.UU. que creen que el contenido de un usuario no infringe la ley pueden ignorarlo, y sólo son responsables si cumplen con las pruebas de "responsabilidad secundaria" por la infracción de los derechos de autor, algo que está lejos de ser automático. Si el titular de los derechos presenta una demanda, el servicio puede acabar en los tribunales junto con su usuario, pero el servicio puede seguir confiando en el puerto seguro en relación con otras obras publicadas por otros usuarios, siempre y cuando las retiren cuando se les notifique la infracción.

La ley mexicana exige que se elimine el contenido. Según el artículo 232 Quinquies (II), los proveedores deben honrar todas las demandas de eliminación de los titulares de los derechos de autor, incluso las que obviamente se exceden, o se enfrentan a multas de 1.000 a 20.000 UMA.

Además, el artículo 232 Quinquies (III) de la ley mexicana permite a cualquier persona que afirme ser titular de un derecho infringido obtener la información personal del presunto infractor. Esto significa que gángsteres, funcionarios públicos de poca monta, los acosadores y otros pueden utilizar las reclamaciones fraudulentas de derechos de autor para desenmascarar a sus críticos. ¿Quién se quejará de la policía corrupta, de los empleadores abusivos o de los señores del crimen local cuando su información personal puede ser recuperada con tanta facilidad? Recientemente defendimos el anonimato de una persona que cuestionó a su comunidad religiosa, cuando la organización religiosa trató de usar la parte correspondiente de la DMCA para identificarlos. En nombre de los derechos de autor, la ley da nuevas herramientas a cualquiera con poder para sofocar la disidencia y la crítica.

Este no es el único "efecto escalofriante" en la ley mexicana. Según el artículo 114 Octies (II), una plataforma debe cumplir con las solicitudes de retirada de meros enlaces a una página web que supuestamente está infringiendo. El establecimiento de enlaces, por sí mismo, no constituye una infracción en los Estados Unidos o el Canadá, y su condición jurídica se impugna en México. Hay buenas razones para que la vinculación no sea una infracción: Es importante poder hablar de la palabra en otro lugar de la Internet y compartir hechos, que pueden incluir la disponibilidad de obras protegidas por derechos de autor cuya licencia o condición de infracción se desconoce. Además de eso, las páginas web cambian todo el tiempo: si se enlaza a una página que está fuera de su control y luego se actualiza de manera que infrinja el derecho de autor, podría ser objeto de una solicitud de eliminación.

Si usted se encuentra en México, le instamos a participar en la campaña de R3D "Ni Censura ni Candados" y a enviar una carta a la Comisión Nacional de Derechos Humanos de México para pedirles que invaliden esta nueva y defectuosa ley de derechos de autor. R3D le pedirá su nombre, dirección de correo electrónico y su comentario, que estará sujeto a la política de privacidad de R3D.